Marco Normativo sobre Amparos de Salud

Marco normativo sobre Amparos de Salud:

-Constitución Nacional: artículo 14, 14 bis, 17, 43, 75 inc. 22 y 23

-Constitución de la Provincia de Buenos Aires: artículo 36.

-Tratados Internacionales de DD HH con jerarquía constitucional por el artículo 75 inciso 22:

• Declaración Universal de DD HH
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
• Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
• Convención Internacional sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
• Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (art. 2 inc. 1, art. 3 incs. 1, 2, y 2 sgtes. y ccs)
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica.

Estos tratados en línea general disponen que los Estados Partes reconocen y tienen la obligación de garantizar el derecho a la salud y a posibilitar a toda persona sin distinción alguna del disfrute del más alto nivel posible de salud.

-Ley Nacional 23.660 (Obras Sociales)

-Ley Nacional 23.661 (Sistema Nacional de Seguro de Salud)

-Ley Nacional 26.682 (Medicina prepaga)

-Ley Provincial 19.032 (PAMI)

-Ley Provincial 6.982 (IOMA)

-Plan Médico Obligatorio (resoluciones 201/2002 y 310/2004)

¿Qué tipo de proceso es?

Tanto en Nación como en Provincia es sumarísmo.

¿Dónde se encuentra regulado?

En Nación se encuentra consagrado en el artículo 43 de la Constitución Nacional y artículo 321 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La ley 16.986 regula su proceso. No obstante, aplica supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en todo lo que no esté regulado o especificado en la ley nacional de amparo.

En Provincia de Buenos Aires se encuentra consagrado en el artículo 20 inciso 2) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y artículo 321 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos. La ley 13.928 (mod. 14192) regula su proceso. No obstante, aplica supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As (art. 25 ley 13928) en todo lo que no esté regulado o especificado en la ley.

¿Cuándo va a fuero federal y cuando a fuero provincial?

A los efectos de determinar la competencia primero debemos diferenciar quién es nuestro demandado. Distintos supuestos:

*.- Cuando se demanda a una obra social nacional (vrg.  Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, PAMI INSSJP como también OSECAC, entre otras) la deberemos iniciar en un Juzgado Federal según lo dispone el art. 38 de la ley 23.661. También podría demandarse en forma subsidiaria al Estado Nacional por su obligación constitucional de preservar la salud.

*.- Cuando el amparista no posea obra social ni medicina prepaga e interponemos contra el Estado Nacional, Ministerio de Salud de la Nación, será también ante un Juzgado Federal.

*.- Cuando la obra social es provincial, también podría demandarse en subsidio al Estado Provincial, en el fuero ordinario local, a los fines de que se lo condene como obligado subsidiariamente para el caso de incumplimiento de la obra social

En atención a la promulgación de la ley de Medicina Prepaga Nº 26.682 (26/05/2011) que regula de manera específica a las empresas de medicina prepaga, las que hasta esa fecha se regían, por analogía, por la legislación de las obras sociales como ser el régimen de competencia federal por el art. 38 de la ley 23.661, la actual norma no especifica sobre la competencia pero dentro de sus disposiciones en el art. 4 establece que la relación que existe entre las partes contratantes es como una relación de consumo y que las autoridades de aplicación serán las establecidas por las leyes 24.240 y 25.156. Por ello, el amparo contra una medicina prepaga debemos iniciarlo ante la jurisdicción provincial según lo establece el art. 53 de la ley 24.240.

En razón de la materia, puede caer en un juzgado laboral, penal, civil, contencioso-administrativo, etc.

Interposición de demanda:

-Por escrito y contener:

1. a) nombre y apellido del accionante con su domicilio real y constituido (físico y electrónico);
2. b) individualización del autor del acto u omisión impugnado;
3. c) qué cuestiones produjeron o están en vías de producir la lesión del derecho a la salud;
4. d) la petición en términos claros y precisos.

– Con la interposición de la demanda tengo que acompañar toda la prueba documental: DNI del accionante (en el caso de que sea un menor y actúen los padres en representación de éste, los DNIs de los padres y el menor), fotocopia del carnet de afiliación a la obra social, estudios, resúmenes de historias clínicas o epicrisis, órdenes médicas, cartas denegatorias a la prestación médica (ejemplo, un medicamento) enviada por la obra social, si se trata de una persona con discapacidad y tiene el correspondiente certificado, acompañar copia simple también. No olvidarnos, del bono-ley 8480, el anticipo de jus previsional y la copia para traslado.

-En la mayor parte de los casos frente a la solicitud de cobertura de una determinada prestación médica, la obra social inicia expedientes administrativos para aprobar o denegar la cobertura. Hay veces que hay que dejar los originales de órdenes médicas, estudios y demás documentación que van a formar parte de aquel. En tales casos, el cliente no va a gozar de tales expedientes y puede, por ejemplo, sólo recibir una carta simple denegatoria en la que se individualiza el número de trámite. Estamos ante un caso de prueba instrumental que está en poder de terceros, por ello, es necesario requerirla como documental en poder de terceros especificando con la mayor cantidad de datos posibles y con indicación del lugar donde se encuentre.

-También con la interposición de demanda tengo que ofrecer toda la prueba de la cual me voy a intentar valer: oficios, pericial médica, testimonial (con interrogatorio), entre otras. En la prueba testimonial es importante ofrecer como testigo técnico al médico que atiende a nuestro cliente.

-Con esta interposición se puede pedir medida cautelar, la cual puede coincidir o no con la pretensión de fondo.

Ejemplo 1: que tanto la medida cautelar como la pretensión de fondo sea obtener la cobertura de un medicamento. El juez puede disponer el cumplimiento de la medida cautelar, pero no se agota con ello el proceso. ¿Por qué? Porque el juez tiene la obligación a través de una sentencia definitiva de expedirse acerca de la reticencia y/o resistencia de la obra social en otorgar la medicación. Es decir, a través de la cautelar buscaré obtener la suspensión del acto lesivo, para que luego obtener con la pretensión de fondo el cese de dicho acto.

Ejemplo 2: que no coincida la medida con la pretensión de fondo. Aquellos casos en donde se requiere al juez un amparo abierto (pretensión de fondo) y la medida cautelar es otra, como sería pedir una internación domiciliaria.

-De la interposición de la demanda se le va a dar traslado a la contraria por el plazo de 5 días tanto en Nación como en Provincia de Buenos. La notificación es por cédula en formato papel. En el caso de IOMA, muchas veces contamos con delegaciones en nuestras localidades. No obstante, el traslado de demanda se va a efectuar a Fiscalía de Estado que se encuentra en La Plata, en avenida 1 esquina 60. El juez cuando ordena el traslado expresamente indica que el mismo debe ser hecho a Fiscalía de Estado.

Continuación:

Contestada la demanda si hay prueba que producir, el juez ordenará su producción inmediata. Es importante tener en cuenta que los plazos de producción son muy breves. En Provincia de Buenos Aires, previo a dicha producción, el juez puede de oficio o a pedido de parte citar a las partes a una audiencia para disponer el levantamiento, sustitución o modificación de medidas cautelares ordenadas y proveer prueba.

Producida la prueba, el juez va a proceder a dictar sentencia.

En el marco de un proceso de amparo de salud, son apelables:

1) la sentencia definitiva.

2) la que rechace la admisibilidad de la acción de amparo.

3) las que se refieran a las medidas cautelares.

Medidas cautelares:

-Generalmente se trata de medidas genéricas previstas en el artículo 232 de los códigos procesales nacional y provincial.

-Si pedí una medida cautelar, se notificó por cédula a la contraparte y luego deja de cumplir, ¿qué puedo hacer? Tengo la posibilidad de denunciar tal incumplimiento solicitando la aplicación de astreintes por cada día de retardo. También conforme las circunstancias particulares del caso, se puede intimar al Presidente o autoridad máxima de la obra social a que cumpla con la medida cautelar ordenar y a la que nos hicieron lugar bajo apercibimiento de denunciar por delito de desobediencia tipificado en el artículo 239 del Código Penal.

-Por otro lado, las medidas cautelares pueden ser ampliadas.

Otras consideraciones prácticas:

-Recurrir a la definición de salud brindada por la OMS, recordando siempre que no solo hablamos salud en materia física como ausencia de enfermedad o dolencia.

-En provincia de Buenos Aires, la acción de amparo está exenta del pago de tasa y sobretasa de justicia y cualquier otro impuesto o tributo.

-Si como letrado patrocinamos a una persona con discapacidad, tener en cuenta las leyes a nivel nacional y provincial que regulan la materia y que crean un sistema de protección integral. Lo mismo si estamos hablando de un menor de edad (a modo de ejemplo, leyes 24.901 y 26.061).

-Para ver si como proceso, el amparo, es viable tengo que (además de reunir los requisitos exigidos por la Constitución y leyes correspondiente) diferenciar qué tipo de relación estoy discutiendo a través del amparo y si la cuestión puede ser resuelta en el marco acotado de discusión (que no exista otra vía más idónea y que dicha cuestión no requiera amplio debate y prueba).